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Inicio > Constitución española > Título I. De los derechos y deberes fundamentales > Sinopsis artículo 34
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Concordancias: Artículos 22, 23, 53.
Sinopsis |
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Este artículo introduce en nuestro más alto texto normativo la referencia de un derecho innovador en cuanto que no cuenta con precedentes ni en otras constituciones españolas anteriores ni en los textos constitucionales del Derecho comparado. Hasta ese momento, la fundación venía recogida en el artículo 35 del Código Civil como una prolongación de la libertad individual, por la que los particulares tienen la posibilidad de vincular bienes, constituyendo una organización a la que el ordenamiento jurídico reconoce una personalidad independiente, en atención al patrimonio que la conforma.
La Constitución consagra el derecho de fundación como un derecho fundamental de segundo grado, excluido de la tutela del recurso de amparo, a pesar de la remisión que en este artículo 34 se hace al derecho de asociación que sí tiene esta tutela constitucional.
La diferencia de este tratamiento jurídico entre los derechos de asociación y fundación se produjo durante la tramitación del proyecto constitucional en el Senado. Tanto en el informe de la Ponencia como en el Dictamen de la Comisión constitucional y en el texto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el derecho de fundación se integraba en el artículo 22, incluido, por tanto en la Sección Primera, del Capítulo II del Título I. Fue en el Senado cuando se produce esta modificación. Por un lado, se traslada el derecho de fundación a la Sección Segunda que comprende los derechos y deberes, perdiendo, entre otras garantías, la protección constitucional del recurso de amparo y por otro lado, se matiza el derecho de fundación en el sentido de que su reconocimiento constitucional engloba a aquellas fundaciones que persigan fines de interés general, excluyendo, en consecuencia, figuras como la fundación-empresa que en sus distintas modalidades constituye una de tantas importaciones de la doctrina alemana a nuestro derecho y que no encaja en el concepto de fundación protegido por este artículo 34.
Este concepto clásico del derecho de fundación recogido en el artículo 34 es el que ha seguido el Tribunal Constitucional en la interpretación de este precepto. En su sentencia 49/1988, de 22 de marzo se señala que el concepto de fundación reconocido en la Constitución es el que la considera como "la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general". La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las normas por las que ha de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera permanente. Tanto la manifestación de voluntad como la organización han de cumplir los requisitos que marquen las leyes, que prevén además, una forma de acción administrativa (el Protectorado) para garantizar el cumplimiento de los fines de la fundación y la recta administración de los bienes que la forman.
Como concluye el Tribunal Constitucional en esta sentencia, el derecho de fundación "es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones legalmente establecidas". (STC 48/1988 citada). Esta doctrina se reitera en la STC 341/2005 de 21 de diciembre, que además llevó a cabo una clarificación competencial del régimen de Fundaciones tras la aprobación de la vigente ley 50/2002, de 26 de diciembre. En el mismo sentido las SSTC 120/2011, de 6 de julio y 98/2013, de 23 de abril.
En síntesis, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional afirma que, el hecho de que esta materia no figure en los listados competenciales de los arts. 148.1 y 149.1 CE, no puede llevar a considerar el art. 34 CE como una norma atributiva de competencias. En cambio, las fundaciones sí se recogieron desde fecha temprana en varios Estatutos de Autonomía, que proclamaron la competencia sobre las mismas de las respectivas Comunidades Autónomas.
Sin embargo, de lo anterior no puede extraerse la conclusión de que el Estado carezca de competencias en relación con el derecho de fundaciones proclamado en el art. 34 CE. En efecto, el Estado es competente -ex art. 149.1.1º CE- para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en su ejercicio. Por otra parte, otros títulos competenciales del Estado le habilitan igualmente para disciplinar el régimen jurídico de las fundaciones en los aspectos civiles y procesales (art. 149.1.6º y 8º CE), así como a estimular la participación de la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general, mediante medidas fiscales que le corresponde establecer, conforme al art. 149.14ª CE.
El legislador autonómico podrá configurar libremente el régimen jurídico de las fundaciones que realicen su actividad principalmente en el territorio de la Comunidad Autónoma, respetando en todo caso las competencias estatales en la materia.
En otro orden de cuestiones, un aspecto significativo de este derecho al incorporarse en esta Sección Segunda del Capítulo II del Título I de la Constitución, es que por imperativo de su artículo 53.1 el derecho de fundación vincula a todos los poderes públicos y, en consecuencia, no se trata de un principio programático o meramente informador del ordenamiento jurídico, es precisa una ley formal que desarrolle el contenido esencial de este derecho para poder ser invocado jurisdiccionalmente.
La inclusión del derecho de fundación a la tabla de derechos fundamentales recogidos en la Constitución es lo que la doctrina ha definido como la incorporación de una "garantía de instituto", que se ha convertido en un concepto de garantía constitucional.
Esto es precisamente lo que ocurre con el derecho de fundación y en general con los derechos incorporados a la Sección Segunda del Capítulo II del Título I de la Constitución. Cada uno de estos derechos contiene una garantía de institución, lo que significa que el legislador puede modificar la institución en cuestión, adaptarla a los cambios sociales, pero respetando siempre su contenido esencial que aparece como intangible en función de la cobertura constitucional que le otorga el artículo 53.1 ya citado.
La Ley 30/1994, de 24 de noviembre de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general regulaba en un solo cuerpo legal el régimen jurídico de los entes fundacionales y las ventajas de carácter impositivo que se conceden a las personas privadas, físicas o jurídicas (sin limitarse a las de naturaleza fundacional), por sus actividades o aportaciones económicas en apoyo de determinadas finalidades de interés público o social. Dicha Ley puso fin a un régimen regulador de las fundaciones que cabría calificar de vetusto (algunas de sus normas databan de mediados del siglo XIX), fragmentario, incompleto y aun contradictorio, satisfaciendo las legítimas demandas y aspiraciones reiteradamente planteadas por el sector, y adaptando, en suma, esta normativa a las exigencias del nuevo orden constitucional. La vigente ley de Fundaciones, la ley 50/2002, de 26 de diciembre, se aprobó con el objetivo de acoger en nuestro sistema jurídico algunas experiencias innovadoras que se han desarrollado en los últimos años en el derecho comparado, y que pueden servir para fortalecer el fenómeno fundacional en nuestro país. Por otro lado, la reforma da respuesta a las demandas de las propias fundaciones, en un sentido general de superar ciertas rigideces de la anterior regulación.
La citada Ley aborda la regulación sustantiva y procedimental de las fundaciones, dejando para una norma legal distinta lo que constituía el contenido del Título II de la anterior, esto es, los incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, cuya regulación se contiene en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Esta norma fue declarada vigente en lo relativo al IRPF por la disposición derogatoria primera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre. Por lo demás, la normativa fiscal sectorial contempla los incentivos fiscales para promover la actividad mediante el modelo fundacional.
En línea con la distribución competencial delimitada por el Tribunal Constitucional, la Ley 50/2002 incluye determinados preceptos de aplicación a todas las fundaciones, sean estatales o autonómicas, en tanto que otros serán de aplicación únicamente a las fundaciones de competencia estatal.
El art. 2 define las fundaciones como organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley.
Las fundaciones deberán perseguir fines de interés general, enunciándose, con carácter meramente ilustrativo, los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas del terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusión social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de promoción del voluntariado, de promoción de la acción social, de defensa del medio ambiente, y de fomento de la economía social, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales o culturales, de promoción de los valores constitucionales y defensa de los principios democráticos, de fomento de la tolerancia, de desarrollo de la sociedad de la información, o de investigación científica y desarrollo tecnológico (art. 3).
En ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general (art. 3.3). Quedan fuera de dicha prohibición aquellas fundaciones cuya finalidad exclusiva sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español, siempre que cumplan las exigencias de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes (art. 3.4).
Las fundaciones tienen personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones, pudiendo únicamente utilizar esta denominación las entidades inscritas en dicho Registro público (artículo 4).
En un breve repaso de las novedades más significativas del nuevo texto legal, destaca en el capítulo I la regulación de las fundaciones extranjeras, que queda circunscrita a aquellas que pretendan ejercer actividades en España de manera estable. Se especifica que el Registro competente para su inscripción dependerá del ámbito, autonómico o supraautonómico en que desarrollen principalmente sus actividades, y que se sancionará el incumplimiento de los requisitos legales con la prohibición de usar la denominación «Fundación» en nuestro territorio (art. 7).
La capacidad para fundar se extiende tanto a las personas físicas como a las jurídicas, sean estas públicas o privadas (artículo 8); La escritura de constitución de una fundación deberá contener, al menos, los siguientes extremos: El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal, la voluntad de constituir una fundación, la dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación, los Estatutos de la fundación, la identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional (art. 10).
En los Estatutos de la fundación se hará constar: la denominación de la entidad, los fines fundacionales, el domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades; las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios; la composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos; y, como cláusula de cierre, cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer (art. 11).
En toda fundación deberá existir, con la denominación de Patronato, un órgano de gobierno y representación de la misma, que adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos. Corresponde al Patronato cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación, manteniendo el rendimiento y utilidad de los mismos (art. 14).
El Patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un Presidente, si no estuviera prevista de otro modo la designación del mismo en la escritura de constitución o en los Estatutos. Asimismo, el Patronato deberá nombrar un Secretario, cargo que podrá recaer en una persona ajena a aquél, en cuyo caso tendrá voz pero no voto, y a quien corresponderá la certificación de los acuerdos del Patronato. Podrán ser miembros del Patronato las personas físicas que tengan plena capacidad de obrar y no estén inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos. Las personas jurídicas podrán formar parte del Patronato, y deberán designar a la persona o personas físicas que las representen en los términos establecidos en los Estatutos (art. 15).
El patrimonio de la fundación está formado por todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución, se afecten o no a la dotación. La administración y disposición del patrimonio corresponderá al Patronato en la forma establecida en los Estatutos y con sujeción a lo dispuesto en la Ley. La fundación deberá figurar como titular de todos los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, que deberán constar en su inventario anual. Los órganos de gobierno promoverán, bajo su responsabilidad, la inscripción a nombre de la fundación de los bienes y derechos que integran el patrimonio de ésta, en los Registros públicos correspondientes (arts. 19 y 20).
El funcionamiento de las fundaciones se rige por el principio de transparencia, ya que están obligadas no sólo a destinar su patrimonio y rentas a los fines fundacionales, sino además a proporcionar información suficiente sobre sus fines y actividades y actuar con criterios de imparcialidad y no-discriminación en la determinación de sus beneficiarios (artículo 23). Las fundaciones se encuentran sometidas a normas de contabilidad, auditoría y presupuestos estrictas (artículo 25), así como los medios de obtención e ingresos (artículo 26) y el destino de los mismos (artículo 27), pudiendo subrayar al respecto la limitación legal de no poder participar en sociedades mercantiles en las que deban responder personal e ilimitadamente de las deudas sociales (artículo 24). Con objeto de facilitar la gestión contable de las fundaciones de menores dimensiones, se autoriza la utilización de modelos abreviados de rendición de cuentas cuando cumplan los requisitos establecidos legalmente al efecto para las sociedades mercantiles. Por otra parte, las fundaciones de reducido tamaño podrán adoptar un modelo simplificado de llevanza de contabilidad y estarán exentas de la obligación general de someter las cuentas anuales a auditoría externa.Además, la obligación de aprobar un presupuesto anual ha sido sustituida por la de presentar un plan de actuación, con lo que, manteniéndose la finalidad esencial de ofrecer información acerca de los proyectos fundacionales, se facilita en gran medida la gestión de estas entidades.
De especial consideración es la figura del Protectorado al que le corresponde facilitar el recto ejercicio del derecho de fundación y garantizar su constitución y funcionamiento. El Protectorado velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones. Conforme a la modificación introducida por la disposición final cuarta de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las funciones de Protectorado respecto de las fundaciones de competencia estatal serán ejercidas por el Protectorado Único del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (art. 34).
El Protectorado es ejercido por la Administración General del Estado, correspondiéndole, entre otras, las siguientes funciones: asesorar a las fundaciones sobre asuntos de su régimen jurídico y económico, de las actividades que desarrollen o los fines que persigan, velar por el cumplimiento de los fines fundacionales, verificar si los recursos económicos han sido aplicados a los fines, dar publicidad a las actividades de las fundaciones y ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la fundación si por cualquier causa faltasen las personas llamadas a integrarlo . En todo caso, el Protectorado está legitimado para ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad por los actos relacionados en el artículo 17.2 y para instar el cese de los patronos en el supuesto contemplado en el párrafo d) del artículo 18.2 . Asimismo, está legitimado para impugnar los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios por los que se rige la fundación. Cuando el Protectorado encuentre indicios racionales de ilicitud penal en la actividad de una fundación, dictará resolución motivada, dando traslado de toda la documentación al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente, comunicando esta circunstancia a la fundación interesada (art. 35).
Las fundaciones pueden modificar sus estatutos, fusionarse con otras fundaciones y proceder a su extinción en determinados supuestos.
El patronato es el órgano competente para acordar las modificaciones estatutarias, siempre que resulte conveniente para la fundación o hayan variado las circunstancias que determinaron su constitución. Si el patronato no cumpliera con la obligación de modificar los estatutos, el Protectorado la podrá llevar a cabo de oficio o a instancia de quien tenga interés legítimo en ello (artículo 29).
También corresponde al patronato proponer la fusión de una fundación con otra, que requerirá el acuerdo de las fundaciones interesadas. Al acuerdo de fusión podrá oponerse el Protectorado por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado (artículo 30).
Las causas de extinción de las fundaciones previstas en la ley son las siguientes: a) expiración del plazo para el que fueron constituidas, b) imposibilidad de realización del fin fundacional, c) cumplimiento de dicho fin, d) fusión con otra fundación, e) cuando concurra cualquier otra causa prevista en los estatutos o en las leyes (artículo 31). La extinción de la fundación, salvo en caso de fusión, determinará la apertura del procedimiento de liquidación que se llevará a cabo por el órgano de gobierno de la fundación bajo el control del Protectorado. Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general, y que tengan afectados sus bienes e incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquellos y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los estatutos de la fundación extinguida. En su defecto este destino podrá decidirse, a favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el patronato cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador y, a falta de esta facultad, corresponde al Protectorado cumplir este cometido (artículo 33).
El capítulo VIII de la Ley regula el Registro de Fundaciones de Competencial Estatal, dependiente orgánicamente del Ministerio de Justicia. Se inscribirán en el mismo los actos relativos a las fundaciones que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma. En dicho Registro se llevará una sección de denominaciones, en la que se anotarán los nombres de las fundaciones inscritas en los Registros estatal y autonómicos, así como las denominaciones sobre cuya utilización exista reserva temporal, con objeto de evitar duplicidades.
Como órgano consultivo en la materia, la Ley crea el Consejo Superior de Fundaciones, integrado por representantes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las fundaciones. Dentro del mismo se establece una Comisión de cooperación e información registral encargada de establecer mecanismos para la colaboración e información mutua entre Registros (capítulo IX).
El régimen jurídico de las fundaciones del sector público estatal se establece ahora en el capítulo VII del Título II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; norma que, aunque deroga el capítulo XI de la Ley 50/2002, mantiene las líneas fundamentales de la regulación precedente. Así, la creación de fundaciones, o la adquisición de forma sobrevenida de esta forma jurídica, se efectuarán por ley, se deberá prever la posibilidad de que en el patrimonio de las fundaciones del sector público estatal pueda existir aportación del sector privado de forma no mayoritaria y, como novedad, se establece con carácter básico el régimen de adscripción pública de las fundaciones y del protectorado.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que el reconocimiento a las Administraciones Públicas de la capacidad para constituir fundaciones no deriva del art. 34.1 CE, del derecho de fundación reconocido constitucionalmente, sino que constituye una manifestación de su potestad de autoorganización, esto es, "una decisión adoptada por el legislador con la finalidad de satisfacer el mandato que le impone el art. 103.1 CE en el sentido de configurar el Derecho propio de la Administración pública de tal manera que a ésta le resulte posible actuar con eficacia." Las fundaciones del sector público constituyen, pues, personificaciones instrumentales que adoptan dicha forma fundacional para la tutela de los intereses públicos que la Administración tiene normativamente encomendados (STC 120/2011, de 6 de julio).
Finalmente, entre las disposiciones adicionales y finales de la Ley de Fundaciones se excluye de su aplicación a las fundaciones gestionadas por el Patrimonio Nacional, denominadas Reales Patronatos, a las fundaciones públicas sanitarias, y se dispone el estricto respeto a lo dispuesto en los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por el Estado con la Iglesia Católica y con otras iglesias y confesiones, en relación con las fundaciones creadas o fomentadas por las mismas.
Puede consultarse la bibliografía sobre los contenidos de este artículo.
Sinopsis realizada por:
José Luis Ruiz-Navarro, Letrado de las Cortes Generales. Abril, 2004.
Actualizada por Sara Sieira, Letrada de las Cortes Generales. Enero, 2011.
Actualizada por Alejandro Rastrollo, Letrado de las Cortes Generales. Febrero 2017