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Inicio > Constitución española > Título I. De los derechos y deberes fundamentales > Sinopsis artículo 23
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Concordancias: Artículos 1, 6, 9.2, 66.1, 67.1, 68, 69, 70, 71.4, 87.3, 92, 103.3, 110, 111, 140, 141.2, 143, 149.1.32, 151, 152.1, 167.3, 168.3.
Sinopsis |
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El artículo 23 de nuestra Constitución presenta un contenido complejo y en realidad recoge tres derechos autónomos: el derecho a la participación política directamente o a través de representantes (apartado 1); y el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad (apartado 2) que se desdobla, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el derecho de acceso a cargos públicos representativos que incluye sufragio pasivo, pero no sólo, y el derecho de acceso a la función pública conforme a los principios de mérito y capacidad invocados en el artículo 103.3 CE.
En lo que atañe al derecho de participación política son pocos los antecedentes históricos en nuestro constitucionalismo. La vena del liberalismo revolucionario que se plasma el artículo 6º de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, según el cual la ley es la expresión de la voluntad general y "todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente, o por sus representantes, en su formación", queda arrinconada en las expresiones constitucionales españolas cuya representación política acaba montándose, como también en la propia Francia, sobre el sufragio censitario y la consiguiente concepción de éste como función pública, otorgada y ejercida conforme a prescripciones legales. Sólo la Constitución de 1869 rompe la tendencia proclamando el derecho de voto (artículo 16). Ni siquiera la Constitución de 1931 proclama un derecho de participación sino la igualdad de sexo en los derechos electorales "conforme determinen las leyes" (artículo 36).
Tras la segunda guerra mundial, La Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, consagra internacionalmente el derecho de participación directa o a través de representantes libremente elegidos (artículo 21.1) en elecciones periódicas con sufragio universal. En parecidos términos se expresa el artículo 25, apartados a) y d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966. La generosa pauta marcada por la Declaración de 1948 no es, empero, seguida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 cuyo artículo 3 del Protocolo Adicional 1º, de 20 de marzo 1951, reconoce, más restringidamente, un derecho a elecciones libres con escrutinio secreto para la elección del cuerpo legislativo.
Nuestro constituyente siguió, pues, la estela de los documentos de Naciones Unidas, proclamando un genérico derecho de participación política que se completa directamente con los artículos 68.1 y 69.2 CE.
El artículo 23.1 conecta de forma estrecha con la proclamación realizada en el artículo 1.1 CE: "España se constituye en un Estado social y democrático de derecho". La participación entendida como derecho ofrece la vertiente individual indispensable del Estado democrático. Y la anterior proclamación se refuerza con la mención (artículo 1.2) de que la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado. Aparece en juego también el artículo 9.2 que encomienda a los poderes públicos fomentar entre otras, la participación política. Porque se trata de un derecho de participación política, no de una participación de cualquier otra naturaleza en asuntos públicos (STC 51/1984, de 25 de abril, la primera de varias sentencias en donde se descarta la proyección del derecho de participación política a otras esferas de la vida social). Mediante este tipo de participación el ciudadano contribuye a la formación democrática de la voluntad estatal, y ésta se produce directamente a través de la elección de representantes que forman los órganos en donde esa se expresa.
Como el propio artículo 23.1 establece, la participación puede ser directa o indirecta. La primera se refleja en nuestra Constitución en la previsión del referéndum del artículo 92 o del referéndum de reforma constitucional (artículos 167.3 y 168.3, Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de las distintas modalidades de referéndum), así como en la más modesta iniciativa legislativa popular (artículo 87.3, Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, de la iniciativa legislativa popular). En cambio, la representación política es el eje de la estructura democrática del estado y el verdadero mecanismo a través del cual se legitima el funcionamiento de las principales instituciones en cada esfera territorial: Cortes Generales (artículos 66.1, 68.1 y 69.2) parlamentos autonómicos (artículos 143, 151 y 152), municipios (artículo 140) y diputaciones provinciales (artículo 141.2).
El artículo 23.1 exige que la elección de los representantes se realice mediante elecciones periódicas y sufragio universal; lo segundo va de suyo con la proclamación del derecho, lo primero es indispensable para que la soberanía nacional se actualice de cuando en cuando, en periodo razonable que nuestra Constitución fija en cuatro años para el Congreso de los Diputados y el Senado, extensión temporal asignada también a otras instituciones representativas.
La universalidad de sufragio no es la única característica del voto como se ocupan de recordar los artículos 68.1 y 69.2 que si bien se refieren respectivamente a las elecciones de cada una de las cámaras de las Cortes calificando el sufragio de universal, libre, igual, directo y secreto, estos rasgos pueden predicarse asimismo de otras elecciones. La excepción podría residir únicamente en el carácter no siempre estrictamente directo de alguna elección celebrada en España: la de diputados provinciales.
El Tribunal Constitucional ha precisado, desde la STC 51/1984, ya citada, que la titularidad del derecho corresponde en exclusiva a las personas físicas y no la ha reconocido ni siquiera a los partidos políticos (STC 36/1990, de 1 de marzo), a pesar de que estos sean considerados en el artículo 6 CE "instrumentos fundamentales de la participación política". Su carácter instrumental coloca a los partidos no en la posición de usurpar la participación política individual sino en la de promoverla concurriendo a su formación y manifestación. Esto no obstante, y si bien es claro que los derechos reconocidos en el artículo 23 de la Constitución pertenecen al ciudadano, esta circunstancia no ha impedido que el Tribunal Constitucional reconozca interés legítimo suficiente a los partidos políticos (SSTC 53/1982 y 35/1985) y a los grupos parlamentarios (SSTC 81/1991, 177/2002, 361/2006 y 74/2009) para, por la vía del recurso de amparo, reclamar el respeto de tales derechos fundamentales.
Como se anticipaba al comienzo de esta sinopsis el derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen de las leyes ha sido desdoblado por el Tribunal Constitucional (STC 7/1989, de 19 de enero) en dos derechos nítidamente diferenciados: el de acceso a cargo público representativo y el de acceso a la función pública. El primero englobaría al sufragio pasivo y los derechos de los representantes políticos.
La Carta de 1837 contiene la primera proclamación histórica:
"Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos según sus méritos capacidad".
Todas las Constituciones que la siguieron reprodujeron literalmente el artículo citado, incluso la Constitución de 1931 que introdujo sólo una ligera variación textual, la inclusión de la expresión "sin distinción de sexo".
La fórmula de artículo 21.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y del artículo 25 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es concisa: derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas. De estas declaraciones nuestro constituyente extrae la expresión "derecho de acceso en condiciones de igualdad" y de nuestras Constituciones históricas la mención a las funciones y cargos públicos, añadiendo esta última referencia a cargos públicos que no se halla en los textos internacionales. Sin embargo, la clásica mención en nuestro constitucionalismo al mérito y la capacidad es trasladada al artículo 103.3 CE, aunque el Tribunal Constitucional (STC 163/1991, de 18 de agosto) se ha ocupado de establecer la estrecha conexión entre acceso a la función pública y los principios citados, ahora establecidos en el artículo 103.3 CE.
De la proclamación en las Constituciones históricas de un derecho de acceso a funciones y cargos públicos no hubo ocasión de inferir, como ha hecho en Tribunal Constitucional actual, un derecho diferenciado de compleja construcción jurisprudencial como es el derecho a acceder a cargos públicos representativos. Es obvio, sin embargo, que hay sustancial diferencia entre el cargo público representativo y el funcionario; aquél ejerce un derecho, esté cumple una obligación. Son distintos, además, los bienes jurídicos respectivamente protegidos, en el primer caso, la representación y, en el segundo, el mérito y la capacidad.
Hay que partir de un concepto restrictivo de cargo público representativo (STC 71/1989, de 21 de abril), ligado a la elección por sufragio universal, directa o indirecta, mediante la cual se forma democráticamente la voluntad estatal. Luego no todo cargo público es representativo, sólo el elegido por sufragio universal. Se trata de un derecho democrático del ciudadano y de un derecho de libertad y de autonomía del representante; por eso la titularidad es exclusivamente de los ciudadanos, individualmente o asociados (grupos políticos, grupos parlamentarios). El Tribunal Constitucional no admite, pues, la titularidad de los partidos políticos (STC 5/1983, de 4 de febrero) apoyándose también en la prohibición de mandato imperativo estipulada en el artículo 67.2 CE.
La referencia "los requisitos que señalen las leyes" ha servido al Tribunal Constitucional para reiterar hasta la saciedad que éste es un típico derecho de configuración legal, sin la cual no es factible su ejercicio. El Alto Tribunal recuerda, no obstante, que no toda infracción de la legalidad constituye lesión del derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional distingue tres momentos que consagran una triple dimensión del derecho: acceso, permanencia y ejercicio del cargo. En cada uno de ellos se ejercen derechos diversos, facultades concretas, al amparo del artículo 23.2 CE. En el momento del acceso se ejerce el sufragio pasivo (artículo 68.5 CE y SSTC 60/1987, de 20 de mayo y 84/2003, de 8 de mayo) estrictamente ligado al sufragio activo pues ambos sirven al mismo y jurídico, es decir, a la representación, pero distinguibles y autónomos. La Constitución reclama igualdad en el acceso y, por lo tanto, en el sufragio pasivo. En este sentido son determinantes las causas de inelegibilidad y de incompatibilidad establecidas en la Constitución (artículo 70.1) y precisadas en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, en el Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982 y en el Reglamento del Senado, de 3 de mayo de 1994 (STC 45/1983, de 25 de mayo).
Durante la campaña electoral tienen los candidatos derecho al uso, en igualdad de oportunidades, de los medios públicos, lo que origina una dimensión prestacional del derecho.
La igualdad de los candidatos también ha de predicarse del mismo sistema electoral, y en este sentido se ha tenido el Tribunal Constitucional que pronunciar a propósito de la llamada barrera electoral, que consideró, en su actual configuración, no desproporcionada ni lesiva de derecho fundamental alguno (STC 193/1989, de 16 de noviembre).
El Tribunal Constitucional (SSTC 101/1983, de 18 de noviembre y 74/1991, de 8 de abril) hubo de plantearse, confirmándola, la constitucionalidad, primero, de la exigencia de acatamiento a la constitución para adquirir plenamente la condición de parlamentario y, segundo, acerca del empleo de la fórmula "por imperativo legal", no prevista en los reglamentos parlamentarios pero empleada por algunos para superar el requisito.
El segundo momento es el de la permanencia en el cargo representativo. No sólo se tiene derecho a acceder sino también a permanecer: quien ha sido elegido por los electores no puede ser despojado de su cargo, pues tiene derecho a permanecer en él el tiempo previsto constitucionalmente para la duración de su mandato (artículos 68.4 y 69.6 CE). Los pronunciamientos más célebres del Tribunal Constitucional al respecto se produjeron en las SSTC 24/1983, de 6 de abril y 28/1984, de 28 de febrero; en ellas nuestro Alto Tribunal operó una interpretación extensiva de la prohibición de mandato imperativo alguno (artículo 67.2 CE) a todo cargo público representativo, incluyendo los concejales y excluyendo de paso que los partidos sean titulares de derechos que sólo a las personas físicas corresponde ejercer.
Con la misma lógica que respecto de los momentos anteriores el derecho de acceso a cargo público representativo ha de contener también un ius in officium, es decir, un conjunto de facultades que identifican la labor del representante y que, junto con el derecho a permanecer, forman el estatuto del parlamentario (STC 37/1985, de 8 de marzo y 36/1990, de 28 de febrero, STC 208/2003, STC 141/2007 y STC 74/2009). Entre ellos el derecho a la remuneración, condicionada al cumplimiento del deber de asistencia.
Las funciones de los parlamentarios son derechos fundamentales de los representantes y atribuciones de un órgano. Estas funciones del representante que conforman el contenido del derecho son aquellas que materializan lo esencial de la actividad parlamentaria y que desglosa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en derecho a la información (STC 203/2002, de 28 de octubre), derecho de interrogación (artículos 110 y 111 CE y SSTC 177/2002, de 19 de octubre y 40/2003, de 27 de febrero), un derecho a la tramitación de las propuestas (STC 40/2003, de 27 de febrero), un derecho de enmienda (STC 118/1995, de 17 de julio), además de la posibilidad de constituir grupo parlamentario (STC 64/2002, de 11 de marzo). Todas estas facultades se integran en el ius in officium y conforman el bloque de las funciones parlamentarias, configuradas en los reglamentos parlamentarios, sin cuyo ejercicio resultaría imposible el ejercicio del propio derecho del representante e indirectamente tampoco el ejercicio del derecho de participación política de los ciudadanos.
Como ya se ha señalado, desde 1837 las Constituciones históricas españolas han recogido, proveniente del artículo 6 de la Declaración de 1789, el derecho a acceder a cargo público conforme al mérito y la capacidad. Estos textos se referían a la función pública y no abarcaban los cargos representativos. El artículo 23.2 abarca ahora también a estos últimos, sin dejar de comprender el tradicional significado, aunque la referencia al mérito y a la capacidad se haya desplazado al artículo 103.3 con el que el Tribunal Constitucional conectó pronto este derecho cuando se pretende ejercer para el acceso a la función pública (STC 50/1986, de 23 de abril).
Los textos internacionales lo formulan como derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas (artículo 21.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El derecho de acceso a la función pública no es derecho a desempeñar funciones determinadas sino garantía de igualdad de oportunidades, posibilidad igual si se cumplen los requisitos legales no discriminatorios (STC 47/1990, de 20 de marzo). Es, por lo tanto, un derecho reaccional para impugnar (STC 50/1986 y STC 200/1991, de 28 de octubre, STC 107/2003, STC 37/2004 y STC 87/2008). Impide a los poderes públicos exigir requisitos no relacionados con el mérito y la capacidad (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre; 206/1988, de 7 de noviembre; 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, de 14 de febrero y 215/1991, de 14 de febrero). El acceso y la consiguiente selección que le precede sólo son legítimos, en definitiva, si los requisitos legales sirven para constatar el mérito y la capacidad, valorándolos de forma adecuada. Es cierto, sin embargo, que salvo excepciones contadas en la jurisprudencia ordinaria, los tribunales han venido respetando la discrecionalidad técnica de los órganos de selección; sólo cuando la arbitrariedad ha sido muy notable se ha entrado en la valoración de los méritos llevada a cabo por el órgano administrativo competente.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, muy abundante, se ha centrado en la interpretación del término cargo público y en lo que debe entenderse por acceso. Respecto de lo primero, consagra el Tribunal Constitucional que cargo público hace referencia a función pública profesional (STC 163/1991, de 18 de agosto), de ahí que haya culminado la férrea conexión entre los artículos 23.2 y 103.3 CE. En cambio, ha interpretado extensivamente el concepto de acceso comprendiendo dentro de él también los ascensos, aunque en estos últimos los principios de igualdad, mérito y capacidad se proyecten con otra intensidad (STC 192/1990, de 29 de noviembre).
Acerca de las normas de acceso, exige el Tribunal Constitucional que sean generales y abstractas, no ad personam (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y 127/1991, de 6 de junio); y a propósito de la valoración de los méritos exigidos, éstos han de corresponderse con el cargo a desempeñar (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y 193/1987, de 9 de diciembre). En esta línea argumental rechaza que la residencia, el centro de titulación o la edad (SSTC 42/1981, de 22 de diciembre y 75/1983, de 1 de marzo) sean criterios legítimos, mientras que el cumplimiento de los plazos (STC 72/1987, de 23 de mayo) o, en determinadas circunstancias, el conocimiento de lengua cooficial distinta del castellano puedan constituir requisito razonables (STC 82/1986, de 26 de junio). Sobre las oposiciones restringidas el Tribunal Constitucional las ha rechazado como norma aunque las admita a título excepcional (SSTC 27/1991, de 14 de febrero y 16/1998, de 26 de enero). Considera en cambio que es admisible valorar los servicios prestados y la antigüedad (SSTC 67/1989, de 18 de abril y 60/1994, de 28 de febrero), siempre que no constituyan requisitos para presentarse a las pruebas de acceso sino únicamente méritos a tener en cuenta por los órganos de selección, así como el sistema de libre designación entre quienes ya son funcionarios, en tanto que es indiferente nombrar por méritos objetivos (concurso) o realizando una apreciación subjetiva, (SSTC 235/2000 y 30 y 126/2008).
El desarrollo legal de este derecho es plural y sectorial y va desde la norma legal a las convocatorias mismas de los procesos de selección que operan como regla de cada oposición. Entre las normas más relevantes: la Ley 53/1984, de 2 de diciembre, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones publicas, Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, en lo que se mantiene vigente, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Por lo que se refiere a la bibliografía básica sobre el contenido de este artículo conviene reseñar los trabajos de Aguiar, Fernández Farreres, García Roca, López Guerra, Pulido y Sánchez Morón.
Sinopsis elaborada por: Raúl Canosa Usera, Profesor titular. Universidad Complutense. Diciembre 2003.
Actualizada por Ángeles González Escudero, Letrada de las Cortes Generales. Enero 2011.