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Inicio > Constitución española > Título VII. Economía y Hacienda > Sinopsis artículo 128
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Concordancias: Artículos 1.1, 9.2, 31.2, 33, 38, 40.1, 103, 130, 131, 138, 139.2.
Sinopsis |
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El artículo 128 abre el Título VII de la Constitución, rotulado "Economía y Hacienda". Se comprenden en este Título nueve artículos, del 128 al 136, que pueden dividirse claramente en aquéllos que se dedican a la Economía (arts.128 a 132) y los que regulan la Hacienda Pública en su concepción clásica, es decir la capacidad para imponer tributos y la capacidad para gastar y controlar ese gasto público (arts. 133 a 136).
Esa referencia a la Economía en la Constitución supone una novedad en el constitucionalismo histórico español, con la salvedad del precedente que constituye la Constitución de la Segunda República de 1931, en la que bajo el clásico rótulo de "Hacienda Pública" (o "De las Contribuciones", como se llamaba el Título VII de la Constitución de Cádiz de 1812 y de los correspondientes a las Constituciones de 1837, 1845 o 1876) con su clásico contenido, se contenía un Capítulo II en el Título III, "Sobre Derechos y Deberes de los españoles", con varios artículos que parecen ser el precedente de los preceptos que integran la parte dedicada a Economía del Título VII de la Constitución de 1978.
Centrados así en esta sipnosis en los artículos 128 a 132 y fundamentalmente en el primero de ellos, que es, junto con el art. 131, el más significativo de todos desde el punto de vista de la regulación de la Economía en la Constitución, podemos decir que los constituyentes optaron por incluir en nuestro Texto Supremo la que se ha denominado "Constitución Económica", que W. Eucken define como "el conjunto de decisiones políticas o constitucionales sobre temas económicos", tratándose de un concepto novedoso y propio del desarrollo del modelo de Estado posterior a la Segunda Guerra Mundial, del Estado de Bienestar, que pone fin a la concepción liberal del gobierno de la Economía por la mano invisible de Adam Smith y pasa a ocuparse de la Economía en la propia norma constitucional.
Nuestro Tribunal Constitucional en su STC 1/1982, de 28 de enero, hace referencia al concepto de Constitución Económica, señalando que "En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la Constitución Económica (...)".
En suma, la Constitución Española, en línea con el constitucionalismo europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial y con la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho proclamado en su artículo 1, contiene en su texto abundantes referencias a materias e instituciones económicas en cuanto participa de la concepción, común a las sociedades modernas, de que la economía, por su dimensión social, ostenta un protagonismo esencial para la convivencia democrática y la configuración de un orden social justo.
En relación a esto es importante dejar claro que los preceptos constitucionales del Título VII sobre Economía no son reiterativos ni contradictorios con otros preceptos de la Constitución. Si bien es cierto que los principios rectores de la política económica y social del Capítulo III del Título I podrían haber hecho innecesarias las precisiones de los artículos 128 a 132, pues recogen su misma filosofía, no está demás su contemplación en estos últimos, porque el Capítulo III del Título I recoge la vertiente subjetiva de esa filosofía, desde la perspectiva de los derechos fundamentales de las personas que se hacen valer frente al Estado, transidos por tanto de subjetividad, mientras que los artículos 128 a 132 se enmarcan en el concepto o perspectiva objetiva del Estado, de forma que sirven a los fines de éste, si bien obviamente nunca podrían contradecir los primeros sino que han de interpretarse armónicamente con ellos.
Finalmente, es importante destacar que la Constitución no se ha constituido en este punto en un código rígido, sino que, al igual que se hizo en otras materias, se ha inclinado por configurar un marco amplio y flexible que parte de la base de una economía de mercado que podría llevar, como ha señalado numerosa doctrina (entre otros Villar Palasí, Bassols Coma, Tomás Ramón Fernández o De la Cuadra- Salcedo) desde una economía mixta con preponderancia pública hasta una economía mixta con preponderancia privada, siempre dentro del respeto al resto de principios y normas constitucionales.
Así, desde que se aprobó la Constitución se han podido barajar distintas opciones de política económica, si bien la tendencia general desde mediados de la década de los 90 ha sido la reducción de la intervención pública en la Economía y, paralelamente, de la dimensión del sector público empresarial. Ello ha venido motivado, por una parte, por la aplicación del principio de racionalización y eficiencia, que ha adquirido especial relieve tras la crisis económica iniciada en 2007. En este sentido, recientemente se ha aprobado la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, en el marco de una reforma de las Administraciones Públicas que aboga precisamente por la racionalización de sus estructuras.
Pero, sobre todo, el fenómeno de la disminución del sector público económico debe encuadrarse en un contexto de políticas económicas que circunscriben la intervención de los poderes públicos preferentemente a un plano regulatorio (con matices), cuya cúspide viene representada por una política de privatizaciones iniciada ya hace dos décadas, que es por otra parte acorde con la orientación actual de la Unión Europea.
Como es sabido, el establecimiento de un mercado interior comunitario, definido por el art. 26.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea como un "espacio sin fronteras interiores", ha provocado cambios trascendentales en las políticas de los Estados miembros de la Unión, especialmente con el impulso que ha supuesto la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.
En lo que atañe a la política económica, los artículos 5.1 y 119 TFUE sientan como principio cardinal la coordinación de las respectivas políticas de los Estados miembros, que se basarán en el mercado interior y la definición de unos objetivos comunes, implementándose las mismas en todo caso "de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia."
Ello implica que, aunque en propiedad no pueda hablarse de una transferencia competencial de los Estados miembros a la Unión para la definición de una política económica común -por cuanto lo que prima es la coordinación-, diversos preceptos del citado Tratado regulan mecanismos e instrumentos que necesariamente condicionan la discrecionalidad de los Estados a la hora de definir sus respectivas políticas económicas.
En definitiva, el marco definido por la Constitución española ha de interpretarse con arreglo a los requerimientos del Derecho comunitario, que aboga por la mayor homogeneidad posible del mercado interior, esto es, del conjunto de actividades colocadas en la lógica del mercado y regidas, por tanto, por la libre competencia.
También la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (antiguo Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) reconoció tempranamente que determinadas formas de intervención de los Estados en la vida económica -especialmente las de naturaleza restrictiva- habían de ceder ante las libertades comunitarias, en tanto que elemento esencial del mercado interior, lo que en definitiva venía a declarar la prevalencia de la economía de mercado frente a las capacidades y competencias de los Estados para organizar su intervención en la vida económica. A este parecer responden las Sentencias del Tribunal de Justicia de la UE de 19 de marzo de 1991 (República Francesa contra Comisión en el asunto 202/88), 25 de julio de 1991 (GOUDA contra COMMISSARIAAT VOOR de Media, asunto C-288/89) y 17 de noviembre de 1992 (Reino de España contra la Comisión, asuntos C-271/90, C-281/90 y C-289/90).
Entrando ya en el análisis concreto del artículo 128, decíamos que es uno de los de mayor calado desde el punto de vista de la Constitución Económica. Quizá por ello fue cuestionado durante el debate constituyente, mientras que otros artículos del mismo Título VII pasaron sin apenas discusión. Hubo autores que ya cuando el proyecto de Constitución se filtró a la prensa en 1977 pensaron que el artículo 128, especialmente en lo que se refiere a la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, era radicalmente contrario o al menos entraba en tensión con el artículo 38 que consagra la libertad de empresa en una economía de mercado. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se ha pronunciado en contra de dicha contradicción y el propio Tribunal Constitucional la ha rechazado expresamente. En efecto, las recientes SSTC 108/2014, de 26 de junio, y 53/2014, de 10 de abril, y muchas otras desde la STC 127/1994, de 5 de mayo, consolidan una línea jurisprudencial que niega el carácter absoluto e incondicionado de la libertad de empresa, declarando legítimas aquellas limitaciones a su ejercicio derivadas de "las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado", entre las que naturalmente se encuentran las contenidas en el art. 128 CE.
Los dos apartados del artículo 128 contienen importantes declaraciones; el primero en cuanto subordina al interés general toda la riqueza del país y el segundo, en cuanto contempla tres aspectos relevantes para la política económica, reconoce por una parte la iniciativa pública en la actividad económica, posibilita, por otra parte, la reserva al sector público de servicios y recursos esenciales y finalmente alude a la intervención de empresas. Nos referiremos a cada una de estas materias por separado:
I. Subordinación de toda la riqueza del país al interés general
Se trata de un apartado estrechamente relacionado con el artículo 33 apartados 2 y 3 de la Constitución, por los que se regula la función social del derecho de propiedad privada y la expropiación forzosa, de forma que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
De hecho, en el primer borrador de la Constitución, el entonces artículo 119 disponía una fórmula similar a la del actual 128.1 pero añadía que la riqueza del país, subordinada al interés general, "podría ser objeto de expropiación forzosa con arreglo a la Constitución y las leyes". A este respecto nos remitimos de nuevo a lo señalado más arriba, en el sentido de que no nos encontramos ante una reiteración innecesaria sino que, existiendo una clara conexión entre ambos preceptos, el artículo 33 apartados 2 y 3 recogen un derecho subjetivo y el 128.1 contempla una perspectiva objetiva que se subordina al interés general. La interconexión de ambos se hace patente en el artículo 14 de la Ley Fundamental de Bonn que dispone lo siguiente: "La propiedad obliga y su uso debe servir al mismo tiempo al bienestar general". Además el artículo 128.1 va más allá de la propiedad privada, -de ahí, nuevamente que no pueda considerarse reiteración del artículo 33.2 y 3- porque, según lo dispuesto en él, todos los bienes, cualquiera que sea su titularidad, se subordinan al interés general. Como señala De la Cuadra- Salcedo, por "riqueza del país" ha de entenderse el concepto de bien en sentido amplio (mueble, inmueble, corporal, incorporal...) así como los derechos existentes sobre ellos, sea cual sea su contenido y sea cual sea su forma de apropiación: "en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad", sean de dominio público o privado.
II. Reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica
Este primer inciso del número 2 del artículo 128 supone una ruptura radical con el principio de subsidiariedad que regía en la economía hasta la aprobación de la Constitución de 1978. En virtud de tal principio, la iniciativa pública sólo quedaba justificada en aquellos supuestos en los que la ausencia de la iniciativa privada permitiera sostener que la intervención del Estado era lícita y apropiada. La vida económica estaría reservada a la iniciativa particular, por lo que quedaba excluida la intervención del Estado en la misma, salvo que faltara totalmente la iniciativa privada, pues en tal supuesto quedaba sin fundamento el prejuicio hacia el Estado que, con su intervención, vendría a colmar una necesidad que la iniciativa privada no es capaz de satisfacer.
El art. 128.2 reconoce la legitimidad de la acción pública, sin que precise de concretos títulos habilitantes en cada caso y, por supuesto, sin que necesite tampoco de la inexistencia de iniciativa privada.
De modo que en nuestro sistema constitucional se da la coexistencia de los dos sectores económicos, privado y público, que constituyen el que se ha dado en llamar sistema de economía mixta, con apartamiento del sistema que prima el principio de subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada, alcanzando ambas idéntico rango constitucional (Parejo Alfonso).
Entendida así la iniciativa pública en la actividad económica en contraposición al principio de subsidiariedad, se plantean dos cuestiones importantes: ¿es lícita cualquier intervención del Estado en la actividad económica, aunque no exista ningún interés público que la justifique? ¿El reconocimiento de la iniciativa pública coloca a los poderes públicos en una situación idéntica a la que tienen los particulares cuando deciden intervenir en la vida económica? En contestación a estas preguntas hay que decir, en primer lugar, que el reconocimiento de la libre iniciativa no puede significar, en el ámbito de los poderes públicos y de sus Administraciones, lo mismo que esa iniciativa en el ámbito de los particulares.
Y en segundo lugar, que esa iniciativa pública está limitada por el servicio al interés general. Es preciso encontrar una justificación a la decisión de intervenir en la vida económica, aunque ya no se trataría de una justificación fundada en la inexistencia de iniciativa privada, como se ha dicho, sino de una justificación que puede basarse en la satisfacción de cualquier otro interés general. Así se desprende claramente del artículo 103.1 de la Constitución que establece que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho"
En definitiva, la intervención de los poderes públicos y de sus Administraciones está siempre vinculada a la satisfacción de los intereses generales a los que debe servir.
III. Reserva al sector público de recursos o servicios esenciales
Lo primero que hemos de advertir respecto a la posibilidad de reserva al sector público de recursos o servicios esenciales es que el hecho de que se haya dedicado en la Constitución un artículo específico para reconocer la posibilidad de dicha reserva, distinto del artículo 132 que se refiere a los bienes de dominio público, abona la idea de que la reserva no es una forma de incorporar bienes al dominio público. En efecto, ""reserva de recursos al sector público" y "demanialización" no son conceptos jurídicamente equivalentes, pues cabe la reserva sin incorporación al demanio y, viceversa, dominio público sin reserva de uso del bien demanial" (STC 227/1988, de 29 de noviembre).
En segundo lugar es importante señalar que en el texto inicial del Proyecto de Constitución, además de los recursos o servicios esenciales, podían ser objeto de reserva las actividades que constituyeran monopolio. Sin embargo en la Constitución vigente los recursos o servicios esenciales pueden ser objeto de reserva, "especialmente en caso de monopolio". El supuesto de monopolio es así un caso singularmente cualificado de reserva o abocado a la reserva al sector público.
En tercer lugar, la decisión del legislador de reservar un determinado recurso o servicio precisa, en todo caso, estar justificada y está sujeta desde luego al control del propio Tribunal Constitucional (STC 206/1990, de 17 de diciembre), debiendo la regulación resultante ser proporcionada (STC 127/1994, de 5 de mayo). Dicha decisión podrá corresponder al legislador estatal o autonómico, pues la Constitución no confiere en exclusiva al Estado las potestades del artículo 128.2 (STC 227/1988, de 29 de noviembre).
En cuarto lugar, por lo que respecta al alcance de la reserva al sector público, cabrían dos posibles interpretaciones. En la primera, en el concepto de reserva se comprende no sólo la sustracción a los particulares de la posibilidad de desarrollar una determinada actividad, sino además el hecho de que dicha actividad se ejerza directamente por el Estado o por los poderes públicos. En la segunda interpretación, la idea de reserva al sector público no es incompatible con que la gestión o el ejercicio de la actividad sea entregado a particulares mediante técnicas concesionales. Sin duda esta es la interpretación que debe darse al artículo 128.2, y así se desprende del tenor literal del precepto y de su interpretación sistemática (STC 73/2014, de 8 de mayo, con cita de la STC 127/1994, de 5 de mayo).
En quinto lugar, no cabe en nuestra Constitución ninguna clase de reservas al sector público de recursos o servicios distintos de los esenciales. El artículo 128 de la Constitución ha querido limitar las posibilidades de reserva al Estado de recursos o servicios a aquellos supuestos en los que tales recursos o servicios merezcan el nombre de esenciales.
El concepto de servicio esencial lo encontramos en una temprana Sentencia del Tribunal Constitucional STC 26/1981, de 17 de julio de 1981, que se pronuncia sobre el mismo en relación con el derecho de huelga. Aunque no se trate de dos conceptos idénticos y la perspectiva del artículo 28.2 de la Constitución no sea sin más trasplantable a la interpretación del concepto de servicio esencial del artículo 128, dicha Sentencia se refiere a las "actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de una comunidad" y la actividad industrial o mercantil relacionada con prestaciones vitales se refiere a una actividad que es esencial en el sentido del 128.2 a efectos de reserva. En el caso del derecho de huelga el servicio esencial se basa más en aquellos servicios que satisfacen o hacen posibles los derechos y libertades fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, sin embargo, una prestación vital o necesaria para la vida de una comunidad es un concepto más amplio que el de vital o necesaria para la vida de una persona, es decir, una actividad que sea necesaria o indispensable para la vida social es una actividad esencial en el sentido del 128.2.
No se trata por tanto de servicios que sean indispensables para la supervivencia individual de los ciudadanos, sino que se hacen indispensables para el funcionamiento de la sociedad, con los rasgos y características propios de las circunstancias tecnológicas de nuestra época. Así, el servicio público de comunicación audiovisual, cuyo objeto lo constituye "la producción, edición y difusión de un conjunto de canales de radio, televisión y servicios de información en línea", se califica por la Ley 7/2010, de 31 de marzo (art. 40.1) como "servicio esencial de interés económico general". Semejante declaración es fruto de la importancia de los medios de comunicación audiovisual en nuestro tiempo, que abren una serie de posibilidades de información y formación o entretenimiento, sin cuya existencia nuestras sociedades tendrían otras características diferentes. Como señala De la Quadra-Salcedo la idea de "esencialidad" es una idea, por tanto, relativa. Una idea que está ligada a las circunstancias del tiempo en que se vive.
Ahora bien, que un servicio sea esencial no significa que dicho servicio deba estar reservado al Estado. La decisión de si se reserva o no, es una decisión que nuestra Constitución ha dejado abierta en función de lo que en todo caso se entienda que es más conveniente para la gestión, desarrollo e implantación del servicio de que se trate. En un Estado Social y Democrático de Derecho determinadas actividades pueden ser satisfechas perfectamente por la iniciativa privada, sometida a una fuerte reglamentación. Es decir, no cabe la reserva al Estado de recursos o servicios que no sean esenciales, pero lo que sí cabe es una fuerte reglamentación o intervención en una actividad libre cuando existen causas e intereses que lo justifiquen.
Volviendo sobre el ejemplo anterior de los servicios de comunicación audiovisual, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve el "cambio de modelo de regulación de¿ toda la actividad audiovisual¿ que pasó de ser definida como una actividad de servicio público de titularidad estatal -en una concepción formal o estricta que implicaba la publicatio de la actividad con fundamento en el art. 128 CE cuya gestión por operadores privados requería de la pertinente concesión administrativa- a ser calificada como una actividad de interés general que se ejerce en libre concurrencia y que sólo requiere de la previa obtención de una autorización administrativa." (STC 73/2014, de 8 de mayo). De hecho, el régimen jurídico de los servicios de comunicación audiovisual establecido en la Ley 7/2010 es fruto del nuevo modelo normativo.
Esta concepción responde, en definitiva, a la tendencia liberalizadora en el seno de la Unión Europea, lo que no impide que los sectores que han sido objeto de liberalización puedan seguir estando fuertemente regulados en garantía del interés general.
En consecuencia, se hace preciso distinguir dos conceptos que, pese a tener como nota común la "esencialidad", no son enteramente equivalentes. Se trata de las nociones de servicio público y servicio de interés general.
El concepto de "servicio de interés general", procedente del Derecho comunitario, es más amplio que el de "servicio público", que podría caracterizarse como una especie dentro del primero. En términos generales, los servicios de interés general constituyen prestaciones imprescindibles para la ciudadanía; prestaciones, pues, esenciales que han de observar unos estándares mínimos de calidad y precio.
Los servicios públicos constituyen servicios de interés general cuyo rasgo característico es su reserva a favor de los poderes públicos. Reserva que se justifica precisamente porque en ellos la nota de la "esencialidad" aparece cualificada.
La diferencia entre ambos conceptos puede comprobarse con los siguientes ejemplos:
- El servicio de comunicación audiovisual constituye un "servicio de interés general", conforme al art. 10.3 de la citada Ley 7/2010, que se presta en régimen de libre concurrencia. Sin embargo, el art. 40 de la misma norma, al que ya hemos aludido anteriormente, se refiere al "servicio público de comunicación audiovisual", cuya prestación corresponde al Estado y las Comunidades Autónomas y Entidades Locales que así lo acuerden. Si los servicios de comunicación audiovisual proporcionan programas y contenidos "con objeto de informar, entretener o educar al público", el servicio público tiene, además, una finalidad cualificada, cual es "difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual".
- Las telecomunicaciones, imprescindibles en nuestro tiempo, constituyen "servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia" (art. 2.1 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones). En cambio, sólo tendrán la consideración de servicio público los servicios de telecomunicaciones esenciales para la defensa nacional, la seguridad pública, la seguridad vial y la protección civil (art. 4), que se hallan reservados a los poderes públicos.
Decíamos anteriormente que el concepto de servicio de interés general es originario del Derecho comunitario, debiendo por tanto acudir a este Ordenamiento para desgranar sus caracteres. Se trata, además, de una operación necesaria en la medida en que la caracterización de un servicio como de interés general está directamente relacionada con las competencias que los Estados ejercen respecto de aquellos.
Desde el punto de vista del régimen jurídico aplicable, los servicios de interés general se clasifican en servicios económicos y sociales (o servicios no económicos). Sin embargo, como ha señalado Laguna de Paz, la distinción entre unos y otros no es fácil, pues los servicios sociales comprenden actividades de indubitada trascendencia económica, en tanto que los servicios estrictamente económicos también poseen una marcada dimensión social, que les viene dada precisamente por su condición de esenciales. Además, la calificación de un concreto servicio es cambiante, en cuanto depende de su régimen jurídico. No hay, pues, servicios que por naturaleza pertenezcan a una u otra categoría. Sin embargo, desde la perspectiva de la organización del servicio sí se aprecian importantes diferencias, pues los servicios de interés económico general se organizan sobre la base de criterios de eficiencia económica -corregida para la atención de objetivos de interés general-, mientras que en los servicios no económicos priman criterios de cohesión social y territorial y de solidaridad. (Laguna de Paz). En este sentido, la Comunicación de la Comisión UE de 26 de abril de 2006 caracteriza los servicios no económicos por la falta de equivalencia a título individual entre cotizaciones y prestaciones.
La dificultad de deslindar apriorísticamente unos servicios de otros ha determinado que la jurisprudencia comunitaria califique el carácter económico o social de los servicios de interés general de manera casuística, a la vista del régimen jurídico aplicable en cada caso. Así, el Tribunal de Justicia de la UE ha señalado que en ámbitos como la enseñanza, la seguridad social o, bajo ciertos condicionantes, en la sanidad, predomina el carácter de servicio no económico. Por el contrario, sectores como las telecomunicaciones, la distribución de energía o los servicios postales presentan una dimensión eminentemente económica.
La adscripción de un concreto servicio a una u otra categoría no es cuestión baladí. Como ha puesto de relieve el citado autor, el Tratado de Funcionamiento atribuye a las autoridades comunitarias competencias -exclusivas y, sobre todo, compartidas- para la definición del régimen jurídico de los servicios económicos de interés general, en la medida necesaria para garantizar el adecuado funcionamiento del mercado interior, reservando a los Estados un margen de autonomía para concretar su organización, prestación y financiación. Por el contrario, las competencias de la UE en materia de servicios sociales son más reducidas, en cuanto los mismos no forman parte estrictamente del mercado interior y, por tanto, no les resultan de aplicación las libertades de establecimiento y de prestación de servicios. A resultas de ello, los Estados gozan de un mayor margen de discrecionalidad a la hora de organizar los servicios cuya prestación responde a criterios de solidaridad. Así, los Estados son competentes para organizar sus servicios sanitarios, correspondiéndoles determinar el grado de protección de la salud pública que pretenden garantizar y la manera de alcanzarlo. O, en materia educativa, la organización del sistema educativo y la delimitación de sus contenidos son competencia de los Estados miembros.
En la actualidad, la mayor parte de los servicios de interés económico general son prestados en régimen de libre competencia (Directiva europea de liberalización de los servicios del mercado interior, Directiva 2006/123/CE). Como excepción, cuando el mercado no es capaz de ofrecer estos servicios de manera satisfactoria, su prestación habrá de garantizarse con medios públicos. En algunos casos, los derechos exclusivos son la forma más eficiente de prestar la actividad, como sucede con los monopolios naturales o con aquellos servicios en los que no es seguro que la introducción de competencia contribuya a una mayor eficiencia económica y social.
En cuanto a los servicios sociales, si bien no resultan aplicables las normas del mercado interior, sí que rigen en todo caso los principios y normas de la UE sobre actividades no económicas: no discriminación, libertad de circulación de personas¿ Como norma general, una medida que obstaculice las libertades fundamentales solamente podrá admitirse si persigue un objetivo legítimo acorde con el Tratado, siempre que esté justificada por razones imperiosas de interés general y su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia -Sala Primera- de 16 de mayo de 2013).
Finalmente, cabe señalar que en ocasiones la normativa nacional impone a los ciudadanos la obligatoriedad de determinados servicios, como ocurre en los ámbitos de la sanidad y la educación. Dicha prestación obligatoria se justifica siempre que se considere inexcusable para mantener la coherencia del sistema (sanitario, educativo). Por lo demás, el carácter obligatorio de un determinado servicio no es óbice para que en su prestación concurra la iniciativa privada, o incluso sustituya a la pública. En todo caso, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional (STC73/2014, de 8 de mayo), la elección del legislador por uno u otro modelo de prestación no es enteramente libre, sino que se sujeta a ciertos límites, entre otros, los derivados de la propia naturaleza del servicio.
Enlazando nuevamente con el artículo 128.2 CE, debe señalarse que el hecho de que los servicios de interés general se encuentren (como normal general) liberalizados y, por tanto, puedan prestarse en régimen de libre concurrencia, no impide que los poderes públicos mantengan sobre los mismos ciertas facultades de intervención, especialmente a nivel regulatorio mediante la configuración de su régimen jurídico.
En términos generales, la jurisprudencia comunitaria viene reconociendo la admisibilidad de las medidas de intervención de los Estados siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que tengan por fundamento la salvaguardia del interés general, delimitado con arreglo a criterios objetivos; b) que de su aplicación no se deriven efectos discriminatorios; c) la estricta observancia del principio de proporcionalidad, esto es, que las medidas adoptadas sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo. Este último principio se erige, en definitiva, como parámetro determinante para enjuiciar la admisibilidad de las medidas de intervención pública en la Economía.
Como ejemplo práctico de lo anterior pueden citarse las denominadas "acciones de oro", por las que varios de los Estados miembros de la UE (España, Reino Unido, Italia, Bélgica, Alemania¿) pretendían mantener el control de empresas privatizadas consideradas estratégicas, en sectores que habían sido objeto de liberalización. Sin embargo, esta medida precautoria fue cuestionada tempranamente por la Comisión Europea, por entender que generaba distorsiones al funcionamiento del mercado interior y, en particular, con las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. Si bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver las demandas interpuestas por la Comisión, no ha declarado de iure su incompatibilidad con las disposiciones contenidas en los Tratados, en la práctica, los requisitos que han de observarse a la hora de establecer tales derechos o regímenes especiales terminan por reducir notablemente su finalidad última (Sentencias del TJUE de 4 de junio de 2002 -Comisión v. Bélgica, asunto C-503/99-, de 13 de mayo de 2003 -Comisión v. España, asunto C-463/00-, de 23 de octubre de 2007 -Comisión v. Alemania, asunto C-112-05- y de 26 de marzo de 2009 -Comisión v. Italia, asunto C-326/07-, entre otras).
Los supuestos de monopolio como modalidad de reserva en favor del sector público
La posibilidad de reserva de recursos o servicios esenciales va acompañada de una previsión autónoma que merece ser analizada de forma independiente: la posibilidad de reserva al Estado de recursos o servicios esenciales parece especialmente adecuada o procedente en los supuestos de "monopolio", es decir, en aquellos supuestos en que los recursos o los servicios por su propia naturaleza estén llamados a configurar lo que en términos económicos se ha denominado un monopolio natural, o el supuesto en el que el monopolio existiese de hecho.
No se trata en realidad de un supuesto distinto al de los recursos y servicios esenciales, sino de un supuesto concurrente especialmente cualificado. Sólo cuando sobre la situación real o tendencial estemos ante un servicio que pueda calificarse de esencial, será posible la reserva que prevé el artículo 128.2 de la Constitución. En efecto, la técnica de reservar un recurso o servicio a favor de la Administración no conlleva necesaria e inexorablemente el efecto del monopolio, por poder implicar sencilla y exclusivamente el de la habilitación para actuar (Parejo Alfonso). En definitiva, el caso de monopolio es un supuesto especialmente claro de reserva, pero no es el único. Lo que sí resulta indispensable es que recaiga sobre recursos o servicios esenciales.
Además, el artículo 128.2 establece la exigencia de ley para efectuar la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales. Y no puede dejar de señalarse que el término "mediante ley" comprende no sólo la reserva de recursos o servicios, sino también la intervención de empresas que se prevé en el último inciso y al que se extiende también el citado término. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ya dispuso en su temprana jurisprudencia que el término "mediante ley" no excluye la existencia de leyes generales, aunque pueda haber también leyes singulares de intervención: "La expresión mediante ley que utiliza el mencionado precepto, además de ser comprensiva de leyes generales que disciplinan con carácter general la intervención, permite la ley singularizada de intervención que, mediando una situación de extraordinaria y urgente necesidad y, claro es, un interés general legitimador de la medida, está abierta al Decreto-ley, por cuanto la mención a la Ley no es identificable en exclusividad con el de Leyes sentido formal" (STC 111/1983, de 2 de diciembre)
Por descontado esa Ley podrá ser estatal o autonómica según el orden de competencias que les corresponda (véase también el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con la iniciativa pública de las Entidades Locales).
Desde la perspectiva del Derecho de la UE, aun cuando la existencia de monopolios nacionales se reconoce expresamente en el Tratado de Funcionamiento, en todo caso las empresas titulares quedan sometidas a las normas de los Tratados, en especial a las normas sobre competencia, "en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada" (artículo 106.2 TFUE).
La intervención pública de empresas
El texto de este inciso del artículo 128.2 es probablemente el que sufrió una evolución más significativa a lo largo del debate constitucional. En la versión del anteproyecto de Constitución el entonces artículo 118 disponía que los poderes públicos podrían intervenir conforme a la Ley "en la dirección y coordinación y explotación de las empresas cuando así lo exigieran los intereses generales" recordando las expresiones del artículo 44 de la Constitución Republicana de 1931.
No obstante, en la tramitación en el Congreso la ponencia constitucional que examina el anteproyecto propone en su anexo ya una redacción muy similar, prácticamente idéntica, a la del texto vigente. En ese sentido la refundición del párrafo original de la intervención de empresas con el de la reserva de los servicios y recursos esenciales hace que, en muchos aspectos, las reflexiones que hayan de hacerse sean, como es lógico, paralelas, por lo que en buena medida puede trasladarse aquí lo expuesto en párrafos anteriores.
Hay que partir de que la intervención de empresas por razones de interés general supone que, permaneciendo la titularidad de las mismas en manos de sus propietarios, su gestión y actividad es dirigida por un órgano de naturaleza pública que participa en la toma de decisiones o sustituye totalmente a los órganos normales de decisión.
Fórmulas de intervención existen en diversas ramas del ordenamiento como es el caso del derecho procesal o mercantil para supuestos concursales, pero lo cierto es que esa regulación se construye en garantía inmediata de los derechos de los particulares, de ahí que estas formas de intervención en la vida de las empresas, conexas a actuaciones judiciales, sean bien diferentes de las previstas en el artículo 128.2. La técnica de intervención puede ser la misma, pero su objetivo es diferente, en un caso se trata de preservar el patrimonio y la actividad de la empresa mientras se dilucida lo conveniente en orden al pago de sus deudas o de la liquidación de la sociedad en atención a los intereses de acreedores y terceros, en tanto que el artículo 128.2 se está refiriendo a una intervención pública motivada por la existencia de un interés general.
Hecha la distinción de la intervención de empresas a que se refiere el precepto constitucional respecto de otras formas de intervención de las mismas, procede ahora destacar la dificultad que plantea la exigencia de que la intervención de empresas por razones de interés general haya de hacerse "mediante Ley". En efecto, tal exigencia, interpretada de modo riguroso y estricto, que probablemente es el modo más acorde con el tenor literal del precepto que se comenta, conduce a la necesidad de que cada intervención de empresas precise de una Ley singular. Ahora bien, si se tiene en cuenta que las razones que pueden aconsejar la intervención de empresas, pueden estar relacionadas con las necesidades de la defensa o con la preservación de la estabilidad del orden económico (en relación con empresas situadas en sectores claves y delicados del sistema económico como es el caso de las entidades de crédito) puede resultar llamativo que esas medidas de intervención, que por fuerza han de presumirse urgentes, necesiten el trámite parlamentario de una Ley y puedan encontrar dificultades incluso en la utilización del instrumento del Decreto Ley.
Por ello, y para evitar estos problemas, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 111/1983, de 2 de diciembre, a la que nos referíamos más arriba, reconoció la posibilidad de que en esta materia de intervención de empresas juegue no sólo la Ley singular, sino también la Ley general e incluso el Decreto Ley.
No toda la doctrina es acorde con esta interpretación, pero pensar de otro modo reduciría la medida prevista en el último inciso del artículo 128 de la Constitución a la inoperancia casi absoluta.
En cualquier caso, con posterioridad a la aprobación de la Constitución, diversas leyes sectoriales han hecho referencia a posibilidades de intervención de un modo general. Al respecto, puede citarse la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, cuyo Título III, Capítulo V, regula los supuestos y requisitos para la intervención pública -acordada por el Banco de España- de las entidades de crédito, especialmente en los supuestos de incumplimiento de la normativa de solvencia. La vigente Ley responde a la necesidad de adaptar el Derecho español al nuevo marco normativo comunitario sobre entidades de crédito, en particular tras la entrada en vigor y completa efectividad del Mecanismo Único de Supervisión en la Unión Europea, tal y como señala su Preámbulo.
Otro ejemplo lo constituye la intervención de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que podrá acordar la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones como medida de control especial complementaria a las contempladas en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 163).
Como conclusión del comentario al artículo 128 diremos que la aplicación en nuestro ordenamiento del Derecho comunitario y las determinaciones que el mercado interior conlleva - economía de mercado en régimen de libre competencia, garantía de las libertades fundamentales de circulación, moduladas por la noción del interés general- ha llevado, sino a una falta de ejercicio, sí a una cierta autorestricción en el ejercicio de las facultades que el artículo 128 abre, que no impone, a los poderes públicos.
No en vano nuestros constituyentes optaron acertadamente, como dijimos al principio, por incorporar a la Norma suprema una Constitución Económica abierta o flexible, que permite adoptar en cada momento las medidas de política económica que exigen los tiempos.
Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía que se inserta.
Sinopsis realizada por: Monica Moreno Fernández-Santa Cruz. Letrada de las Cortes Generales. Diciembre 2003.
Actualizada por Vicente Moret, Letrado de las Cortes Generales. Junio, 2011.
Actualizada por Alejandro Rastrollo, Letrado de las Cortes Generales, 2016.